Travail

Contexte

Les témoignages recueillis par SOS homophobie montrent que le lieu de travail est particulièrement propice à la discrimination et au harcèlement à caractère homophobe.
 

Législation

Les discriminations liées à l'orientation sexuelle, au sexe, à l'état de santé, sont interdites dans les différentes phases de la vie professionnelle.
 

Entrave portée à l'activité économique d'une personne (physique ou morale) en raison de son orientation sexuelle

L'article 225-2 du Code pénal punit de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait d'entraver l'activité économique normale d'une personne en raison de son orientation sexuelle.
Par exemple, une famille interdit à un infirmier libéral de prodiguer des soins à domicile sur une personne âgée au motif que cet infirmer est homosexuel.

L'article 432-7 du Code pénal punit de 5 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende ce type d'entrave lorsqu'elle est le fait d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou investie d'une mission de service public.
 

Le refus d'embauche

L'article 225-2 du Code pénal punit de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de refuser l'embauche d'une personne en raison de son orientation sexuelle.
 

Le licenciement

Le même article du Code pénal punit des mêmes peines le fait de licencier quelqu'un en raison de son orientation sexuelle.
 
À noter : La rupture du contrat de travail en cours de période d'essai consécutive à l'annonce de l'homosexualité du salarié est assimilée à un licenciement discriminatoire.
 

Les conditions d'emploi et de travail

Si le Code pénal interdit les discriminations lors de l'embauche et du licenciement, il est muet quant aux discriminations qui peuvent avoir lieu au cours de l'exécution du contrat de travail : affectation, mutation, rémunération, promotion, formation…

Ces discriminations sont interdites mais par d'autres textes : le Code du travail et la loi sur les droits des fonctionnaires (Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; Loi dite loi Le Pors). Ainsi, le Code du travail dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'un recrutement ou de l'accès à un stage de formation en entreprise, aucun-e salarié-e ne peut être sanctionné-e, licencié-e ou « faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de son contrat en raison de son orientation sexuelle » (article L 1132-1 du Code du travail). Toute disposition ou acte contraire est nul de plein droit.

Ces agissements discriminatoires non mentionnés dans le Code pénal ne sont pas punis par de l'emprisonnement ou une amende.

Les victimes peuvent toutefois saisir le conseil de prud'hommes ou le tribunal administratif (pour les fonctionnaires ou les agents publics) pour faire reconnaître la discrimination et obtenir réparation pour le préjudice qu'elles ont subi.
 

Aménagement de la charge de la preuve

Afin de permettre aux victimes de discrimination de faire valoir leurs droits efficacement devant le conseil de prud'hommes (ou devant le tribunal administratif pour les agents publics), la loi a aménagé la charge de la preuve.

Il ne revient plus à la victime d'amener la preuve de la discrimination qu'elle a subie.
Elle doit présenter au juge des faits qui laissent supposer l'existence d'une discrimination.
Par exemple, la victime peut amener au juge des éléments de comparaison avec des collègues qui montrent une différence de traitement. Elle peut aussi montrer que les décisions de l'employeur à son égard sont devenues défavorables depuis qu'elle a fait son coming out, qu'elle a fait état de son pacs ou qu'elle a révélé sa séropositivité.

Il appartient alors à l'employeur de prouver que la décision litigieuse était fondée sur des éléments objectifs et qu'elle n'avait aucune dimension discriminatoire, aucun lien avec l'orientation sexuelle ou l'état de santé du salarié.

Si l'employeur n'apporte pas ces explications objectives, et s'il ne les appuie pas par des éléments matériellement vérifiables, alors le juge doit considérer que la discrimination est établie.
 

La réparation de la discrimination

Si un procès devant le conseil de prud'hommes (ou le tribunal administratif) n'a pas la même force symbolique qu'un procès devant le tribunal correctionnel, les sanctions civiles qui peuvent y être prononcées sont loin d'être dérisoires.

Le conseil de prud'hommes peut accorder à la victime des dommages et intérêts importants (dont l'effet dissuasif sur l'employeur n'est pas négligeable).

Surtout, le conseil de prud'hommes peut ordonner des mesures pour faire disparaître les effets de la discrimination reconnue. Le principe est celui de la nullité des actes discriminatoires. Ainsi, le juge peut ordonner la réintégration d'un salarié licencié à cause de son orientation sexuelle. Il peut de même décider d'annuler une mutation et replacer le salarié dans la situation dans laquelle il se trouvait. Enfin, le juge peut également décider de placer le salarié au niveau (coefficient) auquel il aurait dû se trouver s'il n'avait pas été victime d'une discrimination dans son déroulement de carrière.
 

La protection des victimes et des témoins

Le Code du travail comme la loi Le Pors (n° 83-634 du 13 juillet 1983) interdit de prendre des mesures de représailles à l'égard des personnes qui relatent de bonne foi des faits de discrimination dont elles s'estiment victimes, qui témoignent de faits discriminatoires ou qui intentent des actions en justice pour faire reconnaître l'existence d'une discrimination.
 

Le harcèlement

Les salarié-e-s LGBT sont parfois victimes de harcèlement de la part de leurs collègues ou de leur hiérarchie. Ces formes de harcèlement peuvent être violentes.

La loi sanctionne les formes les plus graves du harcèlement : les harcèlements moral et sexuel.

La loi du 27 mai 2008 a introduit une définition supplémentaire du harcèlement qui devrait permettre de lutter plus efficacement contre le harcèlement dont sont victimes les personnes LGBT : le harcèlement discriminatoire.

Les harcèlements moral et sexuel

Ils sont interdits par de nombreux textes.
La définition implique la réunion de plusieurs éléments : des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet (l'intention n'est donc pas à établir) une dégradation des conditions de travail susceptible de :

• porter atteinte à ses droits et à sa dignité,
• d'altérer sa santé physique ou mentale,
• ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement peut être réalisé par des ordres, menaces ou contraintes, des pressions mais également par des actes apparemment insignifiants répétés.

L'auteur d'un harcèlement moral ou sexuel peut être toute personne au sein du collectif de travail : des supérieurs hiérarchiques, des collègues, des subalternes, des personnes extérieures intervenant dans l'entreprise (clients, fournisseurs...).

Aucune personne ne peut faire l'objet de mesures de représailles pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement moral ou sexuel. De même, aucune personne ne peut faire l'objet de mesures de représailles pour avoir témoigné ou pour avoir relaté des agissements de harcèlement moral ou sexuel.

Les victimes de harcèlement moral ou sexuel peuvent engager une procédure pénale ou un contentieux civil devant le conseil de prud'hommes (ou le tribunal administratif pour les agents publics).

Les sanctions encourues devant le tribunal correctionnel sont importantes : 1 an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende (articles 222-33-2 du Code pénal pour le harcèlement moral et article 222-33 pour le harcèlement sexuel).

Toutefois, dans une action pénale, il appartient à la victime et, le cas échéant, au procureur appuyé par les services de police et d'inspection du travail, de prouver l'existence du harcèlement invoqué dans tous ses éléments.

Devant le conseil de prud'hommes, la victime peut obtenir des dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi. Ici, elle bénéficie d'un aménagement de la charge de la preuve (article L.1154-1 du Code du travail). Il appartient à la victime d'établir des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. L'employeur doit alors prouver que les agissements visés sont justifiés par des éléments objectifs et qu'ils sont étrangers à tout harcèlement.
 

Le harcèlement « discriminatoire »

Cette variante du comportement homophobe en entreprise ou dans les administrations concernent les salariés du secteur privé comme les agents du secteur public.

Est interdit tout agissement lié à l'orientation sexuelle ou à connotation sexuelle, subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Il n'y a pas nécessité d'agissements répétés : un seul peut suffire.

Cet agissement doit créer pour la victime un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant lié à son orientation sexuelle. Des propos homophobes, la diffusion de courriels à caractère homophobe, devraient relever de cette forme de harcèlement « discriminatoire ».

Ces agissements ne font pas l'objet d'une sanction pénale. Seule une action devant le conseil de prud'hommes (ou le tribunal administratif pour les agents publics) peut être envisagée. Le juge pourra octroyer des dommages et intérêts pour la réparation du préjudice subi. Surtout, il pourra ordonner l'arrêt des agissements litigieux.
 

VIH et travail

Une discrimination sérophobe peut se doubler d'une discrimination homophobe, ceci étant dû à l'amalgame entre homosexualité et séropositivité.
 

Embauche

L'infection par le VIH ne peut pas constituer un motif de refus d'embauche. Dans la fonction publique, la séropositivité ne peut justifier une décision de refus d'admission à concourir, de recrutement ou de titularisation.
 

Aménagement du temps de travail

L'article L1226-5 du Code du travail autorise un-e salarié-e atteint d'une maladie grave, notamment le VIH, à s'absenter pour suivre les traitements médicaux rendus nécessaires par son état de santé. L'employeur n'ayant pas obligation d'accorder ces absences, elles doivent être négociées avec lui, le plus simple étant de faire intervenir le médecin du travail.

Un temps partiel thérapeutique permet un retour progressif au travail (durée maximum d'un an non renouvelable). La ou le salarié-e doit transmettre son dossier médical constitué par le médecin traitant au médecin du travail. Celui-ci donne son avis et envisage les possibilités d'aménagement du temps de travail avec l'employeur. En cas de refus de l'employeur, l'arrêt de travail peut être prolongé à temps complet.
 

Licenciement

Un licenciement est considéré comme illicite lorsqu'il est dû à la maladie elle-même, notamment le VIH, à un harcèlement moral, ou lorsqu'il survient pendant un arrêt de travail (sauf pour une cause étrangère à la maladie).

Le licenciement pour inaptitude ne peut être prononcé que si la ou le salarié-e est déclaré-e inapte par le médecin du travail après deux examens médicaux espacés de deux semaines et s'il y a impossibilité de reclassement dans l'entreprise, ou si la ou le salarié-e refuse le poste de reclassement qui lui est proposé.

Le licenciement pour absentéisme peut être légitime s'il y a grave perturbation du fonctionnement de l'entreprise ou nécessité de remplacement définitif de la ou du salarié-e malade ou dépassement de la durée de la garantie d'emploi prévue par la convention collective.

« Un licenciement n'est pas abusif quand il est prononcé en raison du trouble objectif causé, selon l'employeur, par le comportement du salarié », selon une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation le 14 novembre 2000.

En cas de litige, vous pouvez solliciter l'Inspection du travail, les prud'hommes ou le tribunal administratif.
 

Marche à suivre

En parler aux délégués du personnel

Les sociétés de plus de 11 salariés ont l'obligation de mettre en place des élections de délégués du personnel. Ces délégués font le lien entre les employés et la direction de la société, il est donc recommandé de leur faire part de tous les cas de discriminations ou de harcèlement. Il est également possible de contacter les responsables du Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) (obligatoire dans les sociétés comptant au moins 50 employés).
 

Contacter l'Inspection du travail

Elle peut constater toute discrimination. Elle a aussi un pouvoir de contrôle sur le fonctionnement des institutions représentatives du personnel, la protection physique des travailleurs, la durée du travail… Elle dispose d'un pouvoir spécial de décision et d'un pouvoir de conciliation et de conseil en matière sociale. Salariés, employeurs ou syndicats peuvent la saisir.

L'employeur doit afficher les nom, adresse et numéro de téléphone de l'inspecteur ou de l'inspectrice chargé-e de la surveillance de l'établissement.
 

Contacter le conseil de prud'hommes

Le conseil de prud'hommes est compétent pour régler les litiges qui peuvent survenir dans le secteur privé entre vous et votre employeur.

Avant de vous adresser à lui, il convient de définir ce que vous voulez obtenir et de réunir toutes preuves utiles : lettres de l'employeur, doubles de courriers, témoignages, bulletins de paie, etc. Vous pouvez prendre conseil auprès d'un ou de syndicats ou de l'Inspection du travail.

Vous pouvez vous faire assister par un-e salarié-e appartenant à la même branche d'activité, un-e délégué-e syndical-e, votre conjoint-e, partenaire de pacs, concubin-e ou un-e avocat-e.

Vous pouvez faire appel d'un jugement du conseil des prud'hommes dans un délai d'un mois (15 jours pour une ordonnance de référé). Attention : faire un recours abusif vous expose au paiement d'une amende civile et, le cas échéant, au versement d'une indemnité à votre adversaire.
 

Porter plainte (voir « Plainte »)

Pour les discriminations dans l'emploi

Il est possible d'alerter l'employeur (notamment s'il n'est pas directement l'auteur des faits discriminatoires). En effet, l'employeur a une obligation de prévention en matière de harcèlement et se doit d'intervenir lorsqu'il a connaissance de cas de discrimination. En cas d'inaction, il risque de voir sa responsabilité engagée.

Les délégués du personnel disposent également d'un droit d'alerte en cas d'atteinte aux droits fondamentaux des salariés. L'employeur doit alors mener une enquête et, le cas échéant, prendre les mesures nécessaires pour faire cesser le harcèlement ou la discrimination. En cas de désaccord entre l'employeur et les délégués du personnel, le conseil des prud'hommes peut être amené à se prononcer en urgence.
Les syndicats peuvent également aider la victime à constituer son dossier et à agir en justice.

Enfin, l'Inspection du travail peut être saisie. Elle peut intervenir de manière inopinée dans l'entreprise pour consulter tout document et entendre toute personne afin d'établir l'existence, ou non, d'une discrimination ou d'un harcèlement.

Pour saisir le conseil de prud'hommes (ou le tribunal administratif), la victime dispose de 5 ans après la révélation de la discrimination.
 

Saisir la Halde (voir « La halde - le Défenseur des droits »)