Aujourd'hui, les principales solutions pour devenir parent en étant LGBTI sont :

• l’adoption ;

• la procréation médicalement assistée (PMA), nommée aide médicale à la procréation (AMP) dans la loi ;

• dans certains pays qui l’autorisent, la gestation pour autrui (GPA) ;

• la coparentalité.

Ces options ne sont pas incompatibles les unes avec les autres : pour les couples LGBTI, il faut avoir recours à l’adoption après une PMA ou une GPA.

Les personnes LGBT+ peuvent adopter soit en tant que personne célibataire, soit en tant que couple marié.

Il est possible d’adopter un enfant n’ayant plus de parents, ou l’enfant de leur conjoint·e :

• pour adopter un enfant n’ayant plus de parents, il faut d’abord s’adresser à un organisme appelé l’Aide sociale à l’enfance (l’ASE) l’autorisation d’adopter un enfant : on appelle cela un agrément, que l’ASE peut accepter ou refuser de délivrer après avoir examiné le dossier.

Ensuite, il faut prendre contact avec un des organismes chargés de placer les enfants : ce sont les Conseils de famille.

Enfin, la dernière étape est de faire valider l’adoption par le tribunal ;

• pour adopter l’enfant de son/sa conjoint·e, il n’y a que la dernière étape à faire, il n’y a pas besoin de demander un agrément à l’ASE.

Selon les statistiques, le délai moyen pour une procédure d'adoption est de 5 ans pour adopter un enfant qui n’aurait pas de parents, et au minimum 1 an pour d’adopter l’enfant de son ou sa conjoint·e (cela dépend des délais des tribunaux).

La procréation médicale assistée (PMA) ou assistance médicale à la procréation (AMP) est une technique médicale qui permet de concevoir un enfant sans rapport sexuel entre un homme et une femme, ce qui peut se faire de trois façons :

• en implantant directement le sperme d’un donneur dans l’utérus de la femme qui portera l’enfant, lors de sa période d’ovulation ;

• en prélevant un ovule et en le faisant féconder par des spermatozoïdes en laboratoire (ce qu’on appelle la fécondation in vitro), avant de le réimplanter dans l’utérus de la femme qui portera l’enfant ;

• en implantant un embryon dans l’utérus de la femme qui portera l’enfant : dans ce cas, ni l’ovule ni le sperme utilisé pour le féconder ne proviennent du couple qui a recours à la PMA.

Tout se déroule ensuite comme une grossesse « classique » jusqu’à l’accouchement.

Depuis la loi bioéthique de 2021, un nouveau mode de filiation est mis en place pour les enfants né·es par PMA de couples de femmes. 

• La filiation de la mère qui accouche de l’enfant est établie de manière classique par sa désignation en tant que telle dans l’acte de naissance. 

• La filiation de la deuxième mère (qui n’accouche pas de l’enfant) se fait de manière différente. 

Les deux femmes concernées devront établir devant notaire une reconnaissance conjointe anticipée de l'enfant avant sa naissance. C’est un document qui doit se faire en même temps que le consentement à la PMA qui se fait aussi devant notaire. C’est cette reconnaissance conjointe anticipée, qui sera remise après l’accouchement à l’officier·re d’état civil lors de la déclaration de naissance, qui permettra d’établir la filiation de la femme qui n’a pas accouché en la mentionnant dans l’acte de naissance.

La femme qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation devant notaire, fait obstacle à la remise à l'officier·e de l'état civil de la reconnaissance conjointe engage sa responsabilité envers la mère qui a accouché et l’enfant. 

Concernant une femme non mariée ayant recours à une PMA/AMP, la filiation maternelle est établie de manière classique par sa désignation dans l’acte de naissance après avoir accouché de l’enfant.

Aucun lien de filiation ne pourra être établi pour le tiers auteur·e du don et aucune action en responsabilité ne pourra être exercée à son encontre.

Les couples de femmes qui ont eu recours à une PMA/AMP à l'étranger avant la publication de la loi bioéthique le 3 août 2021 auront un délai de trois ans (c’est-à-dire jusqu’au 4 août 2024) pour faire une reconnaissance conjointe afin d’établir la filiation de l’enfant. La naissance peut avoir lieu après le 3 août 2021 mais il faut que le processus (l’insémination artificielle ou le transfert d’embryon) ait eu lieu à l’étranger avant le 3 août 2021. 

La reconnaissance conjointe de l’enfant doit être faite devant notaire avec l’accord des deux femmes, celle qui a accouché de l’enfant et donc pour qui la filiation est déjà établie et l’autre femme du couple pour qui la filiation n’est pas encore établie. Elles peuvent le faire même si elles sont séparées au moment où elles font la reconnaissance conjointe tant qu’elles étaient en couple lors du processus de PMA/AMP (mariées, pacsées ou en concubinage) et que c’était un projet parental commun. Le/la notaire devra s’assurer qu’aucune autre filiation n’est établie (autre que celle de la femme qui a accouché).

La GPA est une convention par laquelle une femme, que l’on appelle une gestatrice, appelée également mère porteuse, porte l’enfant d’un couple, appelé les « parents d’intention » de l’enfant.

Jusqu’en 2015, la France refusait de retranscrire dans ses registres les actes de naissance étrangers d’enfants né·es de mère porteuse, au motif que ces actes de naissance étaient obtenus à l’étranger en fraude de la loi française prohibant la GPA. Les parents d’enfants né·es d’une mère porteuse se trouvaient alors dans une situation complexe plaçant leurs enfants dans une situation juridique incertaine et les privant de certaines prérogatives, particulièrement lors de certains événements tels que le divorce des parents ou le décès de l’un d’entre eux. 

En empêchant ainsi la reconnaissance du lien de filiation à l’égard du père biologique et de la mère n’ayant pas accouché de l’enfant, la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Celle-ci a en effet estimé que le refus de transcrire des actes de naissance établis à l’étranger n’était pas conforme au droit au respect de la vie privée et familiale ainsi qu’à l’interdiction de discrimination. La Cour européenne fait ainsi primer l’intérêt de l’enfant. Elle considère qu’il est important d’établir la filiation à l’égard du père biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun·e, de sorte que le refus de transcription constitue une atteinte grave au respect de la vie privée (CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11 et n° 65941/11, Mennesson c. France et Labassée c. France).

Ainsi, en juillet 2015, la Cour de cassation a été saisie d’une affaire dans laquelle un homme français, marié avec un autre homme, avait conçu avec une femme russe, un enfant né en Russie. Le juge a décidé que l’acte de naissance russe, mentionnant le père biologique et la mère porteuse comme parents de l’enfant devait être transcrit dans les registres d’état civil français. Ainsi, l’enfant a pu obtenir un certificat de nationalité française ainsi qu’une carte nationale d’identité (Cass. AP, 3 juillet 2015, pourvoi n° 14-21.323).

Attention : la portée de cette décision est limitée. Elle ne remet aucunement en cause l’interdiction de principe de la gestation pour autrui en France et ne reconnaît qu’à l’égard de la mère porteuse et à l’égard du seul père biologique français l’existence du lien de filiation avec l’enfant (et non à l’égard de la mère dite « d’intention » n’ayant pas porté l’enfant) (Cour d’Appel de Rennes, 7 mars 2016, n°15/03855, 15/03859).

Avec la loi de bioéthique de 2021, le code civil est complété pour poser cette jurisprudence. La reconnaissance de la filiation à l’étranger est « appréciée au regard de la loi française ». Pour les enfants né·es de GPA, la transcription d'un acte d'état civil étranger reste ainsi limitée au seul parent biologique (le second parent dit « d'intention » devra passer par une procédure d'adoption).

La coparentalité désigne la situation où plusieurs personnes, en couple ou seules, assurent ensemble l’éducation d’un·e enfant conformément à un projet commun, sans considération du lien biologique ou amoureux.

• En cas de reconnaissance de l’enfant par le géniteur

L’enfant a légalement deux parents, qui sont aussi ses géniteurs. Le parent social ne pourra pas adopter l’enfant, malgré son mariage avec un des deux parents légaux. En effet, l’adoption de l’enfant du/de la conjoint·e n’est possible que pour un enfant qui n’a juridiquement qu’un parent vivant.

Il est déjà arrivé qu’un·e juge accorde la délégation-partage de l’autorité parentale à la mère sociale d’un enfant qui avait été conçu dans le cadre d’un projet parental entre un couple de femmes et un homme, mais l’issue d’une telle procédure est incertaine et requiert le consentement des deux parents juridiques.

En cas de conflit ou de séparation entre le parent légal et le parent social, le seul recours qui sera offert à ce dernier sera fondé sur l’article 371-4 du Code civil qui prévoit la possibilité pour toute personne de demander au/à la juge aux affaires familiales de lui permettre d’entretenir des liens avec l’enfant lorsque ce maintien apparaît dans l’intérêt de l’enfant.

• En cas de non reconnaissance de l’enfant par le géniteur

Il s’agit de l’hypothèse où le géniteur a simplement voulu faire un don et ne reconnaît pas l’enfant. En théorie, la mère sociale, si elle est mariée avec la mère légale, peut demander l’adoption plénière de l’enfant sur le fondement de l’article 345-1 du Code civil. En pratique, certains tribunaux refusent de prononcer l’adoption d’un enfant conçu via une insémination artisanale dans la mesure où le donneur est connu et pourrait vouloir reconnaître l’enfant ultérieurement. Une délégation-partage de l’autorité parentale peut être accordée à la mère sociale par un·e juge.

L’autorité parentale comprend l’obligation pour les parents de veiller à l’éducation de l’enfant. Cela comprend l’éducation intellectuelle, professionnelle et civique de l’enfant. Si les parents n’assurent pas l’instruction obligatoire de l’enfant, iels s’exposent à des sanctions pénales.

Concernant le patrimoine de l’enfant, les parents sont tenus de gérer les biens propres de l’enfant. Si l’enfant acquiert des biens par le travail ou dans le cadre d’une succession, iel en aura la jouissance à sa majorité. Les parents ne peuvent en disposer.

En cas de désaccord entre les parents concernant une décision à prendre à propos de l’enfant, le/la juge aux affaires familiales tranchera en prenant en compte l’intérêt supérieur de l’enfant.

Lorsque les parents de l’enfant n’ont pas souhaité se marier ou si une séparation du couple est survenue avant qu’une procédure d’adoption n’ait pu aboutir, il est possible de solliciter du/de la juge une délégation-partage totale de l’autorité parentale qui permettra au parent social d’exercer les mêmes droits que le parent légal sur le fondement de l’article 377-1 du Code civil.

La délégation-partage permet à un tiers d’avoir tout (lorsqu’il s’agit d’une délégation-partage   totale) ou partie de l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant. Le parent légal partage alors ses prérogatives avec le parent social.

Cette procédure requiert le consentement du parent légal et du parent social. Elle est prononcée par le/la juge aux affaires familiales qui vérifie qu’elle est nécessaire et conforme aux intérêts supérieurs de l’enfant.

Enfin, en cas de séparation des parents et si le parent légal ne donne pas son accord pour une requête en délégation-partage de l’autorité parentale, le parent social ne pourra qu’obtenir un droit de visite et d’hébergement sur le fondement de l’article 371-4 du Code civil.

Les effets de la délégation sont limités : elle ne crée pas de lien de filiation entre le parent social et l’enfant, elle prend fin à la majorité de l’enfant ou en cas de décès du parent légal.

Afin d’éviter que l’enfant ne soit privé·e de son parent social dans ce dernier cas, il est prudent que le parent légal prévoit une tutelle testamentaire (article 403 du Code civil). Elle doit être rédigée dans la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale devant notaire. Elle s’impose au conseil de famille, à moins que les intérêts du/de la mineur·e ne commandent de l’écarter.

 Cas pratique :

Plusieurs femmes lesbiennes en couple ont saisi le Défenseur des droits à la suite de refus d'indemnisation du congé de paternité et d'accueil de l'enfant opposés par les caisses primaires d'assurance maladie (CPAM).

Le Défenseur des droits a considéré que de tels refus revêtaient un caractère discriminatoire en ce qu'ils étaient fondés sur le sexe et l'orientation sexuelle des intéressées (décision MLD-MSP-2015-040 du 24 mars 2015).

Au regard de ces éléments et après avis de la direction de la sécurité sociale du ministère des Affaires sociales et de la Santé, la caisse nationale a invité les CPAM à régulariser les dossiers concernés et a publié une lettre-réseau en date du 19 octobre 2015 qui précise que le congé de paternité et d'accueil de l'enfant est accordé au père de l'enfant ou à « une personne n'ayant aucun lien de filiation avec l'enfant mais un lien de vie commune juridiquement prouvé avec la femme mettant l'enfant au monde. Cette personne peut-être un homme ou une femme ». 

• Articles 47,  342-11 et 371-4 du Code civil

• LOI n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique 

• CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11 et n° 65941/11, Mennesson c. France et Labassée c. France

• Cass. AP, 3 juillet 2015, pourvoi n° 14-21.323

• Cour d’Appel de Rennes, 7 mars 2016, n°15/03855, 15/03859