Couples binationaux

Date de mise à jour : décembre 2017

 

Pacs

La conclusion d’un Pacs (pacte civil de solidarité) par un couple franco-étranger ou par deux personnes étrangères résidant en France est possible et expressément envisagée par le Code civil (articles 515-3, 515-3-1 et 515-7).

La loi française est la seule applicable dès lors que le Pacs est enregistré en France ou auprès d’une autorité consulaire française.

 

Le Pacs peut-il être conclu dans les consulats de France à l’étranger, y compris dans les pays prohibant les relations homosexuelles ?

La conclusion d’un Pacs à l’étranger est possible pour les couples résidant à l’étranger, à condition que l’un·e des partenaires ait la nationalité française. Les partenaires doivent alors remplir les mêmes conditions que dans le cadre de la conclusion d’un Pacs en France. Le Pacs sera enregistré devant le consulat français du lieu de résidence des partenaires. Après un recours de l’Inter-LGBT, l’ARDHIS, le GISTI et la LDH devant le Conseil d’État (CE 18 décembre 2007, n° 310837, Groupement d’information et de soutien des immigrés), la circulaire du 19 janvier 2008 relative au pacte civil de solidarité (NOR : MAEF0801234C) ne fait plus de distinction en fonction des couples. Elle impose seulement aux autorités consulaires de procéder à la mise en garde du couple sur les risques liés à l’État de résidence, risques tenant aux lois et règlements ou aux usages sociaux. Une notice doit être remise. Dès lors, un Pacs peut être conclu dans tous consulats français, même dans un pays prohibant la conclusion d’un partenariat enregistré.

 

Pourquoi exiger un certificat de coutume ?

Parmi les pièces devant être produites en vue de l’enregistrement du Pacs, la personne étrangère doit fournir un certificat de coutume établi par l’autorité ou par la représentation diplomatique ou consulaire de l’État dont elle est ressortissante. L’objet de ce certificat est de permettre au greffier de s’assurer que cette personne est célibataire, majeure au regard de sa loi nationale et qu’elle n’est pas placée sous un régime de tutelle.

Certaines autorités consulaires étrangères refusent de délivrer le certificat de coutume. Face à cette difficulté, certaines dérogations sont prévues (circulaire n° 2007-03 CIV du 5 février 2007), et notamment, en dernier recours, la possibilité de produire seulement une attestation sur l’honneur reçue par l’autorité consulaire.

 

Le Pacs avec un-e partenaire sans-papiers est-il possible ?

Un·e étranger·e sans-papiers peut se pacser en France. En effet, la production d’un titre de séjour régulier n’est pas une condition requise pour l’enregistrement du Pacs.

Pour pouvoir conclure un Pacs en France, les partenaires doivent notamment avoir une résidence commune en France à la date de la conclusion du partenariat, c’est-à-dire habiter ensemble (il conviendra en pratique de fournir un justificatif de domicile). Le droit français n’impose pas une durée minimale de résidence sur le territoire français préalable à la conclusion du Pacs.

 

Quelle est l’incidence du Pacs sur le droit au séjour ?

Le Pacs en lui-même ne donne pas droit à l’obtention d’un titre de séjour. Il en effet nécessaire de prouver un an de vie commune en France ou à l’étranger pour un couple pacsé composé d’un·e Français·e et d’un·e étranger·e et cinq ans de séjour en France pour un couple pacsé composés de deux ressortissant·e·s étranger·e·s.

Pour un couple pacsé composé de deux ressortissant·e·s étranger·e·s, la circulaire du 30 octobre 2004 (INTD0400134C), qui s’applique au demandeur dont le/la « partenaire réside en France sous couvert d’une carte de séjour en cours de validité », prévoit que l’obtention d’un titre de séjour est possible lorsque les intéressé·e·s justifient d’une durée de vie commune en France d’un an. Cependant, il faut noter que depuis quelques années, une présence du/de la demandeur·se sur le territoire, variant entre deux et cinq ans, est souvent exigée par les préfectures.
(Voir fiche Droit des étrangers).

Cependant, la conclusion d’un Pacs constitue un élément d’appréciation des « liens personnels et familiaux en France » en vue de l’obtention d’un titre de séjour « vie privée et familiale » au sens de l’article L313-11-7° du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Ce texte prévoit en effet le bénéficie d’un titre de séjour temporaire pour la personne étrangère « dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d’origine, sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus ».

 

Mariage

La possibilité de se marier est en principe appréciée en fonction de la loi de la nationalité de chacun·e des époux·ses (articles 3 et 202-1 du Code civil), ce qui pose problème si la loi du/de la conjoint·e étranger·e interdit le mariage entre personnes de même sexe. Néanmoins, une règle dérogatoire est prévue pour les couples de même sexe : « Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet » (article 202-1 al. 2).

 

Est-il possible de se marier si une convention internationale bilatérale l’interdit ?

Certaines conventions bilatérales prévoient l’application de la loi de la nationalité de chacun·e des époux·ses (ex : convention France-Pologne, convention France-Maroc…) et écartent donc la dérogation prévue à l’article 202-1 al. 2 du Code civil. Le mariage avec les ressortissant·e·s de ces pays serait alors prohibé, violant ainsi le principe d’égalité, le principe de nondiscrimination et le droit au mariage.

Un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2015 a estimé qu’une loi étrangère qui s’oppose au mariage entre personnes de même sexe est « manifestement incompatible avec l’ordre public » français et doit être écartée. C’est pourquoi, une dépêche du Garde des sceaux a été diffusée aux parquets généraux le 5 août 2016, invitant les parquets à ne plus s’opposer à ce type de mariage dès lors que celui-ci est permis pour au moins l’un·e des deux époux·ses, soit du fait de sa loi personnelle, soit du fait de la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence (la France, par exemple), c’est-à-dire les conditions posées par le deuxième alinéa de l’article 202-1 du Code civil.

Cette consigne s’applique y compris lorsque l’un·e des époux·ses est originaire de l’un des pays avec lesquels la France a passé des conventions bilatérales (Algérie, Cambodge, Kosovo, Laos, Macédoine, Maroc, Monténégro, Pologne, Serbie, Slovénie, Tunisie).

 

Une personne sans-papiers peut-elle se marier en France ?

Le mariage avec une personne sans-papiers est possible mais il est en pratique rendu difficile par des enquêtes réalisées dans un climat de suspicion autour des « mariages blancs ou gris ». Ceci n’est au demeurant pas propre aux mariages des couples de même sexe. Ainsi, l’officier d’état civil qui auditionne les futur·e·s époux·ses peut, s’il ou elle l’estime nécessaire, demander à s’entretenir séparément avec l’un·e et/ou l’autre pour vérifier les intentions du couple. Le dossier peut ensuite être transmis au/à la Procureur·e de la République qui décidera ou non d’interdire la célébration. Il faut alors contacter en toute urgence un·e avocat·e spécialisé·e en droit des étrangers.

 

Est-il possible de célébrer le mariage en France si le pays de résidence interdit le mariage entre personnes de même sexe ?

En principe, le mariage est célébré dans la commune où l’un·e des époux·ses a son domicile. Toutefois, l’article 171-9 du Code civil issu de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe prévoit que « lorsque les futurs époux de même sexe, dont l’un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration », le mariage peut être célébré en France :

  • dans la commune de naissance ou de dernière résidence de l’un·e des époux·ses ou de la commune dans laquelle l’un de leurs parents a son domicile ou sa résidence ;
  • sinon la commune de leur choix.

En cas de refus par les autorités consulaires françaises de délivrer un visa à la personne étrangère souhaitant se marier avec un·e Français·e et résidant dans un pays où le mariage n’est pas possible, il est possible de saisir le tribunal administratif en urgence par un référé-liberté en invoquant la liberté fondamentale de se marier (CE 9 juillet 2014, n° 382145, Mbaye c/ Consul général de France à Casablanca).

Enfin, des difficultés peuvent apparaître lorsqu’un· étranger·e résidant en France souhaite se marier à un·e ressortissant·e français·e et n’est pas en mesure de produire un certificat de coutume délivré par les autorités consulaires de son pays d’origine car l’homosexualité y est interdite. Dans ce cas, la circulaire de présentation du mariage pour tous du 29 mai 2013 (NOR : JUSC1312445C) a prévu des adaptations spécifiques à la liste des pièces à fournir aux services de l’état civil des mairies.

En cas de difficulté juridique, il est fortement recommandé de prendre contact avec une association spécialisée et un·e avocat·e spécialisé·e en droit des étrangers.